Passation

OUI. En effet, l'article R.2185-2 du Code de la commande publique prévoit que l'acheteur public qui déclare sans suite une procédure de passation d'un marché public doit communiquer dans les plus brefs délais les motifs de sa décision de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure aux opérateurs économiques y ayant participé. Il n'existe pas d'exception à cette obligation.

NB : la collectivité qui relance une consultation après avoir déclaré la précédente sans suite doit informer les candidats qui avaient remis une offre à la première consultation si cela avait été indiqué dans le courrier informant les soumissionnaires de la déclaration sans suite. Sinon, cela demeure possible, mais non obligatoire.

Réponse ministérielle, J.O., Sénat, 12 septembre 2019, p. 4653, Q. n° 11022

NON. La notion « d’urgence impérieuse » en marchés publics prévue par les articles L.2122-1 et R.2122-1 du Code de la commande publique, est limitée aux urgences absolues (voies de circulation coupées, dangers imminents pour les biens et la population,...) ainsi qu’aux mesures absolument nécessaires à la sécurisation (et non à la reconstruction). De plus, le fait qu’un délai de 15 jours se soit écoulé confirme l’absence d’urgence impérieuse.

Il faut donc faire une consultation pour remettre le terrain en état, selon une procédure normale. Dans le cadre d’une procédure adaptée, la Commune peut, si cela est nécessaire, procéder à une consultation qui est assez rapide. Par exemple, selon le montant et l’objet de contrat : environ 15 jours de publicité, 1 semaine pour analyser, récupérer les pièces administratives du candidat pressenti, faire les lettres de rejet et notifier le marché : une procédure complète peut donc être réalisée en moins d’un mois.

Il est possible, en procédure adaptée comme en appel d'offre, de conclure un « marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables », c’est-à-dire en faisant directement appel à une entreprise en capacité de faire les prestations attendues (article R.2122-2 du Code de la commande publique). 

NB : dans ce cas, et quel que soit le montant initial de l’opération, la dématérialisation du dossier de consultation des entreprises et de l’offre de l’entreprise n’est pas obligatoire. 

La négociation en procédure adaptée est autorisée sous réserve d’avoir été prévue expressément dans les documents de la consultation.

L’acheteur peut tout à fait se réserver une simple possibilité de négocier, à condition de l’avoir, là aussi, précisé dans les mêmes documents. Ainsi, il pourra renoncer à la négociation en cours de consultation si les offres qui lui ont été remises initialement répondent à son besoin (article R.2123-5 du Code de la commande publique).

L’acheteur est tenu d’informer les soumissionnaires évincés du rejet de leur offre et ce, quel que soit le montant du marché public (article R.2181-1 du Code de la commande publique). Les lettres de rejet sont notifiées après vérification des pièces administratives de l’attributaire provisoire (certificats fiscaux et sociaux, etc.). Pour les procédures adaptées, cette notification peut être simultanée avec celle du marché (article R.2181-2 du Code de la commande publique).

Lorsqu'elle signe le contrat, la collectivité s’engage uniquement à faire réaliser les prestations de la tranche ferme. L’acheteur peut toujours décider de ne pas affermir les tranches optionnelles. Aussi, les crédits nécessaires à la tranche ferme doivent avoir été votés préalablement à la signature du marché public. S’agissant des tranches optionnelles, les crédits nécessaires à la réalisation des prestations correspondantes devront avoir été votés au plus tard au moment de l’affermissement des tranches en question.

Dans le cas d’un marché de 4 ans, comprenant notamment des prestations importantes en bitumes et autres produits issus du pétrole, le prix ferme (et donc l’actualisation) ne paraît pas envisageable et la révision est donc recommandée.

Il n’existe pas de « méthode » de révision universellement équitable. De manière simple, on appliquera un indice de révision adapté. Le minimum pour un marché de voirie est d’utiliser le TP08 Travaux d’aménagement et d’entretien de voirie (mais il est recommandé, selon les prix essentiels de chaque lot, de choisir le ou les indices le(s) plus adapté(s) parmi les 22 TP en cours consultables en cliquant ici. 

Ce qui paraît équitable est une formule avec une base fixe (maximum à 0.15). En effet, en cas d’augmentation des prix, cela permet que l’entreprise ne prenne pas de risque économique en ayant 85 % de son prix qui est indexé sur les évolutions des conditions économiques, mais pour autant la collectivité n’est pas la seule à supporter le surcoût né subitement de l’évolution économique. Et l’inverse est également vrai en cas de baisse des prix : l’entreprise ne voit pas le prix de son marché chuter, ce qui permet de limiter les frais si elle a dû commander les matériaux à l’avance.

Pour être totalement juste, il est recommandé de se fonder sur la valeur de l’indice au mois de révision. Mais, afin d’éviter les révisions provisoires, on peut se baser sur le dernier indice connu à la date de révision.

Enfin la périodicité de révision est libre mais une révision annuelle est un minimum.

On peut donc utiliser une formule du type « Le marché sera révisé selon les dispositions suivantes :

P n = P o x { 0.15 + [0.85 x (TP 08 n)]}

                                                    TP 08 o

Où

Pn = Prix révisé

Po = Prix mois zéro

TP 08 n = Dernier indice TP 08  connu au mois de la révision

TP 08  o = Indice TP 08 au mois zéro

Mois zéro = mois de remise des offres

Révision annuelle à la date anniversaire de la notification du marché ».

En marchés publics, l’acheteur public doit vérifier, lors de la consultation, les capacités des entreprises placées en redressement judiciaire à exécuter le marché. En effet, un candidat placé en redressement judiciaire peut participer à une procédure de marché public, à condition de fournir à l’acheteur une copie du jugement qui le place sous cette procédure collective. Si cette pièce n’a pas été fournie au moment du dépôt de la candidature, l’acheteur exige la remise de ce document uniquement de l’attributaire provisoire qui a été placé en redressement judiciaire.

L’acheteur doit alors vérifier que la durée de la période d’observation ou du plan de redressement indiquée dans le jugement permet de couvrir la durée ou le délai prévisible d’exécution du marché public. Dans le cas contraire, la candidature de l’opérateur économique doit être nécessairement écartée.

La Cour administrative d’appel de Bordeaux précise que cette obligation s’impose y compris si ces entreprises ont fait l’objet d’un plan de redressement. Les entreprises concernées doivent donc indiquer dans le formulaire de déclaration de candidature qu’elles font l’objet d’une procédure de redressement judiciaire et doivent joindre à leur offre une copie du jugement arrêtant le plan de redressement.

CAA Bordeaux, 1^er décembre 2016, n°14BX01718

Dans un arrêt du 4 avril 2018, le Conseil d’État a maintenu sa jurisprudence selon laquelle les éléments d’appréciation d’un sous-critère n’ont pas à être communiqués aux candidats dès lors qu’ils ne sont pas susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres.

Cela signifie que, s’agissant de la pondération (ou hiérarchisation) des sous-critères, le pouvoir adjudicateur doit la porter à la connaissance des candidats « dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération (ou hiérarchisation), ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ».

A l’occasion de ce même arrêt, le Conseil d’État rappelle que la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères doit être annoncée dans les mêmes conditions. 

En résumé, si pondération ou méthode de notation sont susceptibles avoir une influence sur la manière dont un candidat établit sa proposition, il faut les annoncer ; sinon, ce n’est que facultatif.

Conseil d’Etat, 4 avril 2018, n°416577 

L’ouverture des plis, aussi bien en procédure formalisée qu’en procédure adaptée, est organisée par le représentant du pouvoir adjudicateur, c’est à dire le Maire de la Commune ou le Président de l’EPCI. Cette opération, qui a un caractère purement matériel, peut ainsi être réalisée par le Maire seul (ou le Président), éventuellement avec ou par les services de la collectivité et/ou en présence d’élus.

Depuis le 1^er avril 2016, il est prévu que « les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées ». Le texte n’indique plus qui est compétent pour procéder à une telle élimination. Il est cependant certain que ce n’est plus la Commission d’appel d’offres (CAO) puisque celle-ci n’est désormais compétente que pour attribuer les marchés publics d’un montant supérieur aux seuils de procédures formalisées et émettre un avis sur les avenants de plus de 5 % pour de tels marchés publics (articles L.1414-2 et L.1414-4 du CGCT). 

Au vu de la fiche de la Direction des Affaires Juridiques mise à jour le 1^er août 2019 relative à l'intervention de la Commission d’appel d’offres, il apparaît que :

• l’exécutif de la collectivité (Maire ou Président) propose à la Commission d’appel d’offres une analyse des offres et un classement intégrant l’élimination des offres irrégulières ;
• la Commission d’appel d’offres attribue le marché public ;

C'est donc la personne compétente pour décider de la signature du marché (Assemblée délibérante par principe, ou exécutif si l’Assemblée lui a donné délégation), qui décide de l’élimination des offres irrégulières et de la signature du contrat.

NON. Le DUME est un formulaire européen destiné à remplacer les formulaires DC1 (Lettre de candidature et habilitation du mandataire) et DC2 (Déclaration individuelle de candidature). Il permet d’apprécier les capacités du candidat (article R.2143-4 du Code de la commande publique). En aucun cas l’acheteur ne peut refuser la remise de ce document. En revanche, il peut toujours prévoir la possibilité de remettre le DC1 et le DC2. Enfin, l’acheteur peut également imposer exclusivement la remise du DUME.

Cette offre n’est pas recevable, quel que soit le motif pour lequel elle est arrivée tardivement y compris par exemple, une grève des services postaux (article R.2143-2 du Code de la commande publique pour les candidatures et R.2151-1 du même code pour les offres). 

En conséquence, si une offre arrive hors délai, la collectivité ne doit pas l’ouvrir. Quant aux offres dématérialisées pour lesquelles le dépôt aurait commencé avant l’expiration du délai, la copie de sauvegarde qui aurait été remise dans le délai peut être ouverte.

Enfin, le Code de la commande publique ne prévoit pas l’impossibilité de régulariser une telle offre (articles R.2152-1 et R.2152-2).

OUI. Pour ce faire, la collectivité doit formuler, avant l’expiration du délai, une demande expresse en ce sens à l’ensemble des candidats ayant déposé une offre valable. La réponse des soumissionnaires doit être également écrite.

Aucune procédure n’est imposée. Le plus sûr peut être de conclure une mise au point du marché, document qui, avant signature de l’offre par l’exécutif, indiquera les éléments de l’offre initiale ou du dossier de consultation qui ont été modifiés lors des négociations et qui précisera le contenu de la proposition issue des négociations et finalement retenue. Cette mise au point sera signée d’abord par l’attributaire, puis par l’exécutif de la collectivité en même temps que l’acte d’engagement (ou le document équivalent) auquel elle sera annexée. L’ensemble du marché pourra alors être déposé au contrôle de légalité si besoin puis être notifié.

Une variante doit être levée au plus tard à l’attribution du marché.